事实行为与法律行为的区别(事实行为和法律行为的概念和区别)
互联网证券智能化方向：
智能投顾的法律关系与监管
论文摘要：证券服务主体将智能投顾用于证券服务行业，往往是不断创新和灰暗中摸索的并存。当全球的FinTech热浪来袭，为了使我国资本市场和国际接轨，保持我国在世界资本市场前沿的位置，鼓励智能投顾这类金融创新是有效途径之一，但由于整体的法律框架滞后往往会产生很多问题。对于这种金融安全与金融效率之间的关系的平衡除了要借鉴国外相似的成功案例以及模式，也要结合我国自身情形寻找新的模式和解决方案。但是，在金融领域无论是作为监管者还是作为中介者或投资者，都应当有其基本立足点，即在适度灵活的法律与政策中促进证券行业竞争与发展、维护投资者合法权益、维护证券市场的健康运行。
关键词：智能投顾风险与法律政策监管现状与
作者简介：
李晴：中央财经大学2015级硕士研究生，金融服务法方向
一、智能投顾的定义、发展概况及基本原理
（一）智能投顾的定义
智能投顾（robo-advisor或robo-advice），又称自动化交易平台（Automated investment platforms）、自动化交易工具（Automated Investment Tools）等。对于智能投顾的定义应从两个层次去理解。第一，从法律层面上讲智能投顾业务涉及“投资顾问”“财务顾问”和“资产管理”等适用于公司法与证券法中的自然人或机构实体在法律上的定义。第二，智能投顾与自然人或机构的法律定义不同之处在于其“智能化”，这种智能化使得传统金融行业人与人面对面交流而产生的信任而提供的理财服务和做出的投资决定、交易过程通过各自的终端设备完成，使得这种信任的表达方式更加“虚拟化”，而作为这种智能化的服务，并非如第一层次的理解那样，可以成为法律关系的主体，这种智能化是中介服务公司为提升用户服务体验的辅助工具，是法律关系的客体。
展开全文
澳大利亚ASIC在2016年8月30日公布一份针对智能投顾的监管指南中使用了数字建议（digital advice）一词，这里的数字建议指的就是智能投顾提供的建议，是指没有人类投资顾问参与，运用算法（algorithms）和技术（为客户）提供自动化金融产品建议。它可以提供全面的财务计划，包括范围比较小的（例如关于投资作何构建的建议）一般的建议或者个人建议。澳大利亚把智能投顾所提供的建议分为两类，即一般建议和个人建议，二者区别在于该建议是否根据个人投资风格匹配算法得出。
2015年5月8日美国（Securities and Exchange Commission，以下简称SEC）和美国金融业监管局（FINRA），在给投资者对自动化投资工具公告中，将智能投顾定位为自动化投资工具（Automated Investment Tools），是指只要点击移动设备和电脑，投资者就可以访问的范围较广的的自动化的投资工具。这些工具包括个人财务规划工具（如在线计算机）、投资组合选择或资产优化服务（如提供关于如何分配你的401（k）或经纪帐户的建议的服务）、网上投资管理程序（如可以选择和管理投资组合的智能投顾）。也即，自动化投资工具有三层含义，一是提供智能投顾的实体设备，移动终端和电脑终端。二是，提供自动化的账户管理“在线服务”，在传统投资顾问领域，这类“服务”由自然人提供。三是，自动化投资管理“程序”，这里的程序涉及专业的提供投资组合分流与过滤系统的“编程”。
我国法律定义上对于智能投顾最为近似的定义是，我国2012年出台的《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》第2条规定了“向投资者销售或者提供“荐股软件”，并直接或者间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。”这条规定只涉及到了智能投顾的投资建议功能。
智能投顾并非只是如文义解释只提供投资建议的功能，其还有自动资产配置和资产账户管理等功能，并且“智能化”是“自动化”更高一级别程序，所以从目前智能投顾发展技术和文义解释上来说，笔者更加赞同美国对这类投资理财工具的名词表达，即“自动化投资工具”，这类“自动化投资工具”=“终端设备”+“专业自动化服务”+“专业自动化程序”等软件与硬件结合提供的综合自动化投资理财服务。但robo advisor已成智能投顾的证券业内通用名词，故笔者在后文论述均将“自动化投资工具”称为“智能投顾”。
（二）智能投顾发展概况
智能投顾的核心在于提供“投资组合”建议，这类提供投资组合建议的服务在智能投顾这一名词出现之前就存在于基金公司或者投资顾问公司等专业中介机构为高净值投资者提供的投资咨询或者资产管理的服务当中。随着互联网金融、FinTech以及相关政策的发展，这类专业的、高成本的服务逐渐“平民化”，投资者通过电脑技术、互联网金融平台和移动、电脑设备即可接受这项服务。 这种“平民化”智能投资建议服务最初来自于美国的金融科技公司，如Wealthfront、Betterment和Future Advisor等，它们提供的低成本、自动化、个性化的服务，面世后迅速获得了投资者的认可，也吸引了嘉信理财、高盛等传统金融机构加入。除了美国智能投顾的繁荣发展，其热潮已遍布全球，典型的有意大利的MoneyFarm、英国的Nutmeg、ZenAssets和Wealth Horizon公司，澳大利亚的Stockspot，德国的vaamo、owlhub公司。8 Securities公司在日本推出的“8 now”和名为“Chloe”智能投顾程序、德意志银行推出maxblue平台上的anlagefinder智能投顾等。
我国智能投顾行业刚刚兴起，互联网公司纷纷上线财富管理移动APP或PC端网站，如同花顺iFinD、京东智投、广发证券的贝塔牛和蓝海智投等。一时间，国内出现了近二十个智能投顾软件，并且这一数字正不断更新。。根据笔者对这近二十家号称智能投顾客户端的使用，真正符合智能投顾理念并真正运行的机构寥寥无几，例如资配易最为符合智能投顾概念的软件，但并未进入真正的实操阶段，广发证券贝塔牛已进入实操阶段，但只提供智能投资建议服务，且服务范围仅限于广发证券客户。弥财和投米RA现阶段只涉水国外证券开户和海外基金交易。胜算在握将自身定位为提供智能投资组合信息的平台，但是收取“云币”的方式属于我国投资顾问和“荐股软件”的定义间接收取经济利益的特征，即使是中介信息平台定位，也需要持牌和软件报备。钱景作为基金销售公司未持相应投资顾问和资产管理牌照，提供智能投顾全服务存在较大合规风险。金贝塔提供人工跟投投资组合建议，与智能投顾原理完全无关。还有其他的“伪智能投顾”平台打着金融科技的旗号推荐自己的理财产品。所以，我国智能投顾总体现状处于，由于合规的考虑，营运者实际操作范围极为有限，或者直接不进入实操阶段在等待政策放行，亦或直接违反现有的法律规定进行操作。整体服务水平良莠不齐，智能投顾服务的适度性、透明度和诚信义务不符合或者难以符合法律规定。我国智能投顾的服务客户范围、营运者合规方案、营运模式和投资标的范围等无论是从实践层面还是法律合规角度均处于最为初始阶段并且无论作为投资者还是营运者，智能投顾业务都有其潜在风险。
与国外智能投顾证券、保险和银行领域“全面开花”的现状相比，智能投顾在我国涌现的另一整体特征是证券系火爆、银行系和保险系冷清。笔者认为主要有以下几点原因：第一，我国券商、财经门户网站等中介主体对综合理财平台的搭建为智能投顾提供了“生存”空间。各家证券服务中介（例如国金证券与腾讯的合作）、以BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）为首的互联网公司、财经门户网站（例如同花顺与三十多家券商的合作）以及新兴的P2P平台，或独立或合作开展金融行业内创新业务模式，搭建了集合股票与基金开户、基金管理与销售、股票交易和投资顾问等功能于一体的互联网综合理财平台，争取全牌照管理，并各自实现了客户导流的目标。智能投顾作为互联网理财提升用户体验服务的一部分，该平台为智能投顾的生存提供了空间与“血液”（客户流）。第二，政策铺垫。2000年3月30日证监会发布的“关于《网上证券委托暂行管理办法》的通知、2012年证监会发布的《关于证券公司开展网上开户业务的建议》（以下简称《建议》）和2013年3月15日证监会发布的《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》、2012年出台的《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》等一系列关于网上开户、证券交易、基金销售、荐股软件的规定，促进了互联网证券的发展，为智能投顾发展作政策铺垫，再加之2015年4月修正的《中华人民共和国电子签名法》使得合同的要约、承诺、成立和生效均在网络直接可以完成，未来资管政策统一趋势等，均是智能投顾在互联网证券领域兴起的原因。第三，互联网科技的发展。第三方网络支付以及以homs系统为代表的资产管理系统的出现等金融科技的发展，为智能投顾的发展提供了技术支持。
（三）智能投顾基本原理
智能投顾的核心就是投资组合管理，欧洲金融工具市场指令（MiFID）第4条第1款第9项9定义“投资组合管理”在不同客户分别被授予的自由裁量核准范围内对一个或者多个金融工具组成的投资组合进行管理。其基础理论主要是现代投资组合理论（Modern Portfolio Theory），最初由诺贝尔经济学奖获得者马科维茨提出。该理论的核心是“分散风险”，也就是不要把鸡蛋放进同一个篮子里。简言之就是，基于一系列假设，通过均值－方差分析方法和投资组合有效边界模型来对各种不同的风险和收益的证券进行资产配置和组合管理。具体来说，假设投资者厌恶风险，均值-方差法得到可行投资组合集和投资组合有效边界模型，再结合投资者的期望收益率和风险厌恶程度，在有效边界里选择最优组合方案，投资者根据这个组合方案决定是否投资。这些有效模型的获得是通过一系列公示计算得出，计算机的计算能力优于人脑计算能力，所以计算机基于算法提供的组合模型往往是更有效的。资产配置和组合管理的对象是股票、债权等证券的比例、种类和数量，而这类组合在法律上的定位就是基金，所以，智能投顾的主要投资对象之一是基金。除了基于算法确定投资组合，智能投顾的另一原理就是投资策略，投资策略分为主动投资策略和被动投资策略。主动投资的业绩主要取决于投资者掌握信息的广度和深度，难以数据化计算，所以，较少成为智能投顾中的策略。被动投资通常把专门证券价格指数（例如沪深300指数、标准普尔500指数）作为投资标的，通过完全、抽样或者优化复制指数的方法，跟踪证券价格指数获得基准指数的回报。由于复制指数的方法不同，就会产生跟踪误差，计算跟踪误差的第一步是选择基准组合，而基准组合的选择又与投资者的投资理念有关。智能投顾还有复制交易（copy trading ）策略（涉及资金配置比等的交易）、镜子交易（Mirror trading）策略（基于个人需求复制成功和有经验的交易员的投资组合）来对客户投资组合进行管理，这些模型与策略促进了了“以人为主的投资组合”管理，而不是看市场的投资组合管理。
从以上对投资组合和被动投资等策略的简要分析来看，可以获知几点重要信息：第一，投资者的投资理念、风险承担程度和收益目标等个人投资风格决定着算法模型中的某一个或者某几个数据，例如，跟踪误差、期望收益率、标准差、预计投资期限和本金止损比例等，然后依据这些基于投资者投资风格产生的“个性化数据”通过已建立的模型计算后，来确定自己的最优投资方案，例如资产配置比例、投资组合中的股债种类和数量、指数复制方法等。所以，客户在使用智能投顾前会有详细的调查问卷，目的在于确定算法中的某些数据，营运者基于客户行为大数据和金融交易大数据通过智能投顾软件配置出投资者最为理想的投资组合。第二，基于这些算法模型的智能投顾，由于其涉及投资组合、被动策略、跟踪指数等，则交易型开放式指数基金（Exchange Traded Funds，简称“ETF”）通过自身的优点和特点成为智能投顾的最佳作用对象。第三，当这些投资组合用于实践之后，会得到真实的收益率，根据实际持仓收益率、投资者期望收益率和组合理论收益率的对比，智能投顾再根据这些偏差的对比，自动重新配置组合进行调仓，尽可能的满足投资者的预期目标，这就是所谓的智能投顾的自动再平衡功能。第四，根据ETF的交易规则，其在证券市场上申购和赎回均需用“一篮子股票”来进行基金份额的申赎，无需使用现金，所以在一定程度上有避税的功能。
二、我国智能投顾的法律关系
（一）我国智能投顾的法律关系
从智能投顾提供投资组合建议、进行证券交易和自动调仓功能看来，分别对应证券服务领域中的投资咨询建议服务、执行指令服务和资产管理服务等，所以智能投顾的利益相关主体范围主要包括平台营运者、券商、基金销售者、软件设计者和资产管理公司（有的平台同时具备多种角色，以下统称“营运者”）投资者和监管者等。涉及这些主体之间的信托，委托，居间和监管等更为复杂的法律关系。无论智能投顾的营运人提供的是投资咨询服务还是资产管理服务，营运人始终都有保证智能投顾能持续、有效、透明、适度的为投资者服务的信义义务，笔者将这些主体之间的法律关系依据各主体之间的法律关系分别从以下几方面去分析：
1、横向角度一：智能投顾的基础法律关系
横向角度是从投资者接受智能投顾全程服务的时间轴来讨论营运者为客户提供的服务法律关系，无论各智能投顾营运者为何种营运模式，智能投顾所涉及的基础法律关系不会改变，智能投顾的客户和营运者之间主要涉及以下几类法律关系：第一步，服务协议的签订。客户（注册者）与营运者签订的相关用户服务协议的内容因平台营运者的定位和服务内容的不同而不同，但均需遵守《合同法》和《证券法》相关基本原则和规则。第二步，提供组合投资建议与发出交易指令。客户和有证券咨询牌照的主体签订的服务协议获得营运者提供的服务，该服务又分为两类，第一，平台营运者提供组合投资建议后由客户自己决定是否投资，执行交易的指令完全基于客户自己的意思表示由客户自己发出而并非营运者，此时平台营运者和投资者之间产生的法律关系仅为证券投资咨询法律关系，受1996年12月25日发布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》和《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》等相关证券投资咨询业务的法律规定所调整，在投资咨询法律关系中的营运者必须遵守这些法律规范，例如获得投资咨咨询牌照、软件报备等义务。第二，客户授权平台营运者在一定的“自由裁量（ discretionary）范围”内运用智能投顾软件代为管理账户，包括自动发出交易执行指令，客户获得收益，营运者收取一定的管理费用的业务。二者之间是一种账户全权委托关系，在澳大利亚证券业内称之为全权委托账户服务（managed discretionary account services，以下简称MDA服务），所谓全权委托账户（Discretionary Account）是指允许受托人未经客户的同意买卖证券，但是客户必须与营运者签署客户的同意全权委托的协议。与全权委托相关的还有限制全权委托账户（Limited Discretionary Account）是指委托人与受托人实现签署协议约定受托人可以以委托人名义代理从事某些类型的证券交易而不需要经过同意。这种全权委托投资管理业务在传统投顾领域一般由拥有特许金融分析师（CFA）资格证的个人提供。第三步，执行证券交易指令。无论是客户自己发出指令，还是智能投顾营运者（有时是券商或者基金销售者自己）运用智投软件自动发出交易指令，都会有执行投资者交易指令而发生的证券交易关系。投资者需要与券商签订证券开户协议、网上证券委托交易协议和风险揭示书等相关协议（例如弥财平台上提供的客户与盈透证券开户、委托及第三方存管协议的链接），通常证券交易指令执行由证券经纪公司和基金销售公司完成，故而这些主体必须有相应的资格并遵守相应的义务，受证监会2010年4月1日发布的《关于加强证券经纪业务管理的规定》、《网上证券委托暂行管理办法》和基金及代销金融产品相关规定的调整。第四步，证券交易完成后，证券分析师或者智能投顾软件本身根据投资组合的表现为专门客户提供分析组合业绩以及相关分析报告。此时，智能投顾营运者和投资者之间是证券投资分析关系，需受2010年10月12日发布的证券分析业务《证券分析师行为准则》和《发布证券研究报告暂行规定》等相关规定调整。
2、纵向深入角度一--营运者VS营运者的“自营平台业务”与“通道服务”
智能投顾营运者的法律地位因其营运模式和业务范围的不同而不同，笔者依据具体服务协议双方主体和智能投顾营运者是否持有相应牌照将智能投顾营运模式分为三类，一类是提供“通道业务”的智能投顾模式，一类是“自营平台”业务模式，第三类是前两类业务模式的混合，具体分析如下
第一，第三方独立智能投顾平台---纯通道服务模式。这类智能投顾平台的特征是未持投资咨询、执行指令和账户管理等任一牌照，将自身定义为提供服务的中介平台。仅提供通道服务，也即提供投资咨询的公司、基金销售链接、基金与股票的开户链接和券商的交易链接等，其表征的法律关系为作为居间人为投资者和投资咨询公、证券经纪公司等主体之间提供投资咨询、证券交易合同的订立机会（报告居间）或者在委托人和第三人之间撮合、斡旋，委托人支付报酬的（媒介居间）服务（《合同法》第424条），并收取必要费用，其收费基准主要为是否促成合同成立，按一定交易额比率或者其他基准收取（例如“胜算在握”《发布收费组合》的收费协议，按照投资组合的次数收取费用）,平台除了一般的服务协议，没有以自己名义和投资者有证券咨询关系、证券委托交易关系等直接的合同关系。受2013年3月15日证监会发布的《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务暂行管理规定》和2015年6月12日证监会发布的《证券公司外部接入信息系统评估认证规范》等法律规范调整。这类模式的优势在于可以为客户提供一整套的综合智能理财服务，用户体验较好，作为第三方独立平台与另两方主体之间利益冲突不大，但这类平台也有其潜在风险，一是营运者的风险在于由于法律规定的空白，平台与通道主体之间的责任不明晰，当发生各类“事件”，这类提供通道服务的居间模式的主体很容易被当做追责主体甚至被“取缔”（例如HOMS系统）。二是投资者的风险在于，各类嵌套式的投资理财链接，使得投资者难以把握真正提供服务的主体身份，此时，如果营运者对各直接服务主体的资格审查不足，平台提供的链接机构鱼龙混杂，则易损害投资者利益；再加之，投资者各帐户集合在通道平台上操作，要保持各帐户的独立性与保密性等账户安全要求，对信息技术要求极高，否则，投资者的账户风险极大。所以，居间平台应当对智能投顾营运者的资格条件（相关持牌）、投资者的真实身份（实名注册）、投资组合的真实性、合法性等信息进行审核、提高信息技术管理水平，做好合规把控风险。
第二，相关持牌机构内置智能投顾平台---纯自营业务模式或“二者混合服务”模式。该模式典型的有德意志银行推出的智能投顾平台AnlageFinder和我国广发证券的贝塔牛智能投顾软件。这类平台的特点在于，平台营运者已经持有经纪业务牌照、投资咨询牌照和基金销售牌照等其中的一项或若干项，这些平台的定位与法律关系由于自身所持牌照的不同而不同。不同主体之间为网站提供服务需要与相关持牌者之间达成合作协议，为投资者提供通道服务，当平台以自身名义直接成立并生效为投资者提供相应的金融服务的合同，就必须取得相应的资质。这类模式的优势在于利用已有业务，在从业资格范围内遵守已有法律规定容易做好合规，投资者的追责主体明确。缺陷其在于，第一，自有牌照内的服务范围有限，用户体验不如综合的理财平台，所以往往会与有其他牌照的营运主体合作，形成了通道业务和自营平台业务模式合作的混合模式。第二点缺陷是对于投资者来说，营运者作为基金销售者或者经纪人的身份可能与为客户提供的全权委托账户服务存在利益冲突、“双方代理”和为了增加交易量赚取佣金等越权操作的风险，这就需要建立内部的隔离墙制度，来防范这类风险。由于获得全部牌照并经营智能投顾的营运者较少，纯通道服务模式与“通道服务”和“自营平台业务”二者的混合服务模式是最常见的智能投顾商业模式。
3、纵向深入角度二：投资者vs营运者的法律关系的再探讨
如前所述，我国智能投顾与相关主体间的证券投资咨询法律关系和执行交易指令法律关系的主体、内容以及相关法律规范较明确，但自动调仓业务的账户全权委托法律关系尚未定性且存在法律空白。
与我国传统的资产管理业务相比，账户全权委托业务的特点主要有，第一，账户全权委托业务的受托资产范围更小管理方式更少，主要是对客户（个人或机构）的资金和证券账户直接进行管理，在操作方式上更为简便，营运者依据合同的约定直接操作客户独立的账户，而并非是以建立资金池集合多人账户、资产签订专项管理合同中的信托方式或者证券投资基金中的信托方式进行资产管理的模式；第二，在管理主体上，符合账户管理要求的主体应当更广。我国传统从事资产管理业务的主要有基金管理公司和信托公司还有后起的银行、保险证券公司等，智能投顾的发展，以及我国《账户管理业务规则（征求意见稿）》可能会降低账户资产管理准入标准，扩大例如投资咨询公司等这类账户资管主体。第三，在法律关系上，资产管理关系由于的管理方式的不同涉及信托和委托等多种法律关系，而智能投顾现有营运模式所面向的主体是中低净值客户账户管理业务接受个人的委托管理账户，这类法律关系又分内外法律关系为两个部分。
第一类是投资者和营运者内部特殊的概括委托关系，内部的委托关系是外部法律关系的基础，主要体现在以下几点。
首先，这种概括委托关系体现在：（1）智能投顾服务合同需单独约定授权条款，开立单独的全权委托的证券和资金账户，营运者才有权从事全权委托业务，否则不得管理客户账户（投米RA客户与营运者的《投米智能理财客户协议》第2条有所体现）。（2）被授权者运用智能投顾，在一定“自由裁量”范围内，包括打开相关证券账户，进行交易及发布指令，包括买入、卖出（包括卖空）、交易、转换、偿还、赎回与提取资产等权限，（“财鲸”用户中文协议第5条、“弥财”《用户协议》第6条）而并不是就“一项或数项事务的特别委托”一次或数次的数个独立的单个委托意思表示，体现了投资者意思表示的概括性（概括委托关系的定义在我国《合同法》第397条中）。（3）智能投顾的这种账户委托关系是从事具有证券法律意义的事务，是一种能引起证券法律关系产生的证券法律行为或者事实行为，例如，在权限范围内发出交易指令、代为执行基金申赎交易、股票交易等证券法律行为，产生了相关证券法律关系；这与从事不具有法律意义的报告缔约机会或者提供缔约媒介服务的居间法律关系相区别，也要与一般的民事法律关系中的民事法律行为相区别。营运者利用智能投顾提供的服务做出的证券法律行为，关系到营运者的业务被哪种证券法律规范所调整和主体资格要件等问题。
其次，这种委托关系的特殊性体现在：（1）营运者和客户之间委托事务的特殊性，智能投顾的委托关系受证券法律规范和合同法律规范共同调整，与民法领域的委托关系相区别。（2）委托关系中的“以委托人名义”的方式是“以委托人独立的全权委托交易账户”进行交易的形式表现出来，这与信托模式中的以受托人的名义相区别。（3）在正常服务的交易后果上，收益与损失的最终承担者是委托人，即对账户有所有权的智能投顾的投资者，并非是智能投顾营运者、券商、基金销售者等。
将智能投顾涉及的资产管理业务定性为概括性的特殊的委托关系的好处在于，在现有的法律框架下，为智能投顾的事前冷静期制度和事后的争议纠纷提供一定的解释路径以及法律规范基础，用现有的私法制度来弥补智能投顾在证券法领域内的监管空白对智能投顾营运者的行为进行一定的规制，有利于保护投资者的合法利益。例如，我国《合同法》第二十一章对于委托人的义务要求（第399条和第404条）、委托人损失的责任承担（第406条）、受托人的连带责任（第409条）、委托人的任意解除权（第410条）等规定。
第二类是三方外部法律关系体现在两个方面，一是投资者、营运者和账户托管方，三方签订账户全权托管协议，明确各自权利义务；二是投资者（委托人）授权后，此时营运者（受托人）发出交易指令、执行交易等是与交易对手方的三方法律关系，此时营运人和投资者之间是代理关系。
4、监管者与营运者的证券监管关系
这里的证券监管关系不仅指为了金融市场安全的监管关系，还指监管者为促进金融效率鼓励智能投顾这类金融创新作为调节者的辅助关系。智能投顾的产生，一方面促进普惠金融的发展，加大了直接融资的便利。另一方面，其使得原本的监管关系变得更为复杂，智能投顾准入门槛的设置、防范相关主体利用智能投顾非法集资、非法经营、证券欺诈就需要重新设定法律与政策边界；智能投顾还加大了金融商品的复杂性，还需要监管者对投资者进行有关智能投顾的的风险教育等措施，监管者一方面除了发展智能投顾的提升金融效率的同时还需对其提出更高的监管要求。例如，对营运主体利用智能投顾从事投资建议、资产管理、基金销售等相关服务要求有相应主体资格与合法依据，智能投顾提供投资建议的组合模型也需要备案等举措。
（二）智能投顾在我国发展的法律问题与风险
通过以上对法律关系的分析，并结合我国相关法律和智能投顾相关案例研究，笔者认为智能投顾主要有两个方面的法律问题和风险：第一，从券商角度来说，我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第24条规定“证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得从事下列活动：（一）代理投资人从事证券、期货买卖。”我国《证券法》134条也有类似规定，即证券投资咨询机构、证券经纪公司或者基金销售公司等主体，只能向客户提供其执照范围内的服务，下单交易账户管理等行为必须由客户亲自进行，投顾机构不能从事账户全权委托这类资产管理业务，如果想要从事资产管理则业务需另行申请资产管理业务许可。而我国从事资产管理业务主要分为基金资管业务、信托资管业务、证券资管业务、保险资管业务和银行理财业务几类，主体也分别是基金管理公司、信托公司、证券公司、保险公司和银行。这几类主体的资产管理业务各自遵守自己领域内的规定，例如《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《信托公司管理办法》、《保险资产管理公司管理暂行规定》和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等各类规范性文件多达一百多种。各领域内规则在牌照申请资格、业务范围、行业规范、监管要求等方面规定的都不一样。智能投顾的特点之一在于作为一种集合提供组合投资建议、证券分析和资产管理等功能的智能投顾服务，会涉及各类证券，包括各类股票、债权、基金等，其业务边界比较模糊。营运者如果没有做好合规，在加之监管者政策不明确，在我国分业监管的大背景下，很容易构非法经营的风险。虽然《账户管理征求（意见稿）》已公布，但是具体落实情况不如预期。我国现有的资产管理政策对营运者和合格投资者的门槛不一致，证券业内资管的高门槛与以投资者数量取胜的智能投顾相矛盾。智能投顾存在适用法律分散，定位模糊等法律合规困境，使得营运者再想要发挥智能投顾自动调仓功能，为投资者提供全权委托账户业务服务举步维艰。
第二，从投资者角度来说，智能投顾的风险体现在两个层次。第一层风险体现在原本资本市场既存的市场风险、流动性风险、投资标的基金所面临的管理风险、巨额赎回、合规等风险，智能投顾涉及的传统领域内自身的风险尚未解决，因智能投顾与互联网企业紧密联合，涉及投资者范围较广，传统的风险通过网络会向更大范围迅速扩散，易发生区域性事件，不利于资本市场健康秩序。第二层次的风险体现在智能投顾自身存在网络黑客攻击、网络瘫痪、算法模型缺陷、技术操作风险、越权操作风险、个人信息泄露、格式合同导致大量客户的违约风险的和信用风险等风险，使得智能投顾的监管有其必要性。
三、智能投顾的海外监管经验
（一）澳大利亚智能投顾监管概况与评述
纵观全球智能投顾市场监管情况，美国SEC和FINRA是最早公布相关监管文件的国家，搭建最全面的智能投顾监管框架与方案的是澳大利亚ASIC，欧洲银行业管理局（EBA）、 欧洲保险与职业养老金监管局（EIOPA）欧洲证券与市场管理局（Esma）联合对顾问智能投顾在金融市场的风险和利益展开了讨论。英国、德国和我国香港等地均提出了相关监管建议和措施。由于篇幅有限和他国专门针对智能投顾监管体系的不完整等原因，本部分仅就最有借鉴意义的澳大利亚的智能投顾监管内容深入论述。
澳大利亚证券和投资委员会（Australian Securities and Investment Commission，以下简称“ASIC”）的监管分为三个领域，消费信贷领域、金融市场领域和金融服务领域，智能投顾属于金融服务领域，故而受ASIC监管。为了促进智能投顾这类FinTech创新，ASIC专门成立了创新中心（ASIC’s Innovation Hub），目的在于鼓励金融创新，帮助符合条件的fintech企业准备法律许可证或豁免申请，并成立了数字金融咨询委员会（Digital Finance Advisory Committee）为FinTch企业提供量身定制的信息咨询辅导，帮助创新企业了解监管体系并遵守法律规定，并且设置六个月的过渡期，对这些机构起到了在新监管措施出台前的过渡和调节作用。目前涉及领域包括市场放贷、区域金融创新的商业模式、智能投顾、第三方支付和区块链技术（blockchain）。
除了专门机构的设置，2016年8月30日ASIC还专门针对智能投顾发布了REGULATORY GUIDE 255：《向零售客户提供数字金融产品建议（即“智能投顾”）》监管指南（以下简称“《指南》”）。其专门针对智能投顾较为全面的提出的监管要求，也是目前在发展智能投顾国家金融业监管者中公布的最为详细的监管细则。《指南》共117条，主要涉及四个方面内容：监管范围、框架和指导；智能投顾的AFS许可制度；被授权智能投顾许可从业主体的一般义务和给客户最佳资产配置比例建议。该文件立足于支持智能投顾发展、确保行业公平竞争和保护客户获得更加优化的服务体验的理念，从许可阶段到实际操作，提出了宏观监管框架和具体的监管细节，明确了智能投顾供应商（digital advice providers ，以下简称“供应商”）和零售客户（retail client，以下简称“客户”）之间的权利义务关系。本部分将这份文件分为两个层次以便更好的去理解ASIC的智能投顾监管体系和各主体之间的法律关系：
第一层次，宏观监管框架。因为技术具有中立价值，智能投顾并未改变投资顾问行业基础法律关系，所以ASIC也没有在宏观监管框架上引入专门针对智能投顾独立框架，智能投顾也同样需要遵守传统金融产品顾问原本需要遵守的法律规定，例如金融产品顾问业务的准入许可、一般义务等。但是针对智能投顾作为一种特殊的投资顾问，《指南》在人员组织设置、算法的监督和测试、数字模型的过滤、客户利益保护、透明度等方面提出更高的监管要求。
第二层次，微观的具体监管要求。这一层又涉及准入门槛、专业人员设置、系统技术要求和算法的监管测试等方面的内容。
第一，在准入门槛上。首先，供应商需要采取合理的步骤以确保客户预先了解其接受的是真实的信息（factual information）服务还是金融产品建议（financial product advice）（RG244.31），因为在澳大利亚如果供应商只是提供客观并且确定真实的信息的话，则不需要AFS牌照或许可。但是供应商，尤其是FinTech初创企业如果想从事智能投顾这类金融业务，除非适用豁免（已持金融产品顾问的授权牌照），否则就必需要根据公司法的规定持有金融服务（Australian financial services ，以下简称AFS）牌照或者被授权AFS代理许可（RG255.31）。其次，在从业范围上，需要根据业务情况申请不同的AFS牌照。已获得的AFS牌照还决定了所能从事业务的客体范围，例如养老基金、证券，一般保险、生命险、基本存款产品等（RG255.44）。智能投顾供应商还需要明确自己经营服务的类型，包括提供金融数字投资建议业务、代表客户交易服务和全权委托账户服务（ managed discretionary account services，以下简称MDA服务），每一项业务都需遵守原有的法律并分别获得授权（《指南》RG255.40）并提出相关义务要求。例如，智能投顾营运者从事MAD业务，要提交MDA操作员能力声明证明（《指南》RG255.47）。再次，需要有健全的监测和监督系统，确保了智能投顾业务是在法律范围内运行。包括对客户提供建议前的测试、漏洞报告和业务培训等。最后，在人员组织设置上。除了遵守一般提供金融服务建议业务中的人员设置要求，智能投顾持牌供应商中应至少有一个已经被授权为自然人投资顾问符合最低培训和能力标准的人作为主要负责人（RG255.36）。《指南》规定了该负责人所要符合的组织能力的要求，应具有相应的知识能力和技能提供金融产品服务，并有学历、考试、工作经验和道德准则等要求。
第二，智能投顾供应商（被许可人）的一般义务和特殊义务。智能投顾供应商要遵守AFS许可下的一般义务（例如有足够的资金，技术和人力资源，以提供的许可范围内的金融服务，并开展监管安排、合规义务、利益冲突管理、保持竞争力、争端解决制度和风险管理系统等），《指南》还对智能投顾供应商提出了的特殊要求，主要有以下几点：
1、技术人员设置要求和智能投顾系统技术要求。（RG255.61、RG255.62）持牌者需确保智能投顾业务中至少有一个理解智能投顾算法理论基础、风险和规则，并会运用、定期审查由算法生成的数字的建议以确保其合乎法律规定的技术人员。智能投顾系统要记录客户的信息和数据并负有保密义务，还要保证系统持续运行服务并准备备用方案。
2、要有适当的风险管理系统和保证业务的连续性要求。这也是一般义务的内容，智能投顾供应商应该有一个结构化和系统化的可以识别、评估和管理风险的程序，做到这点就需要持牌者做到持续监控和定期测试算法是否符合技术规定和法律规定，主要包括能够控制、监控并保持描述的任何更改记录、每笔交易留痕处理、审查和更新算法、有解释算法测试范围书面的测试策略文档等手段来保证并持续给客户提供最佳投资建议；由于智能投顾依靠大数据和云技术更容易遭受网络攻击，所以要有足够措施防范网络风险和保护客户信息安全。智能投顾还应该有足够的业务连续性、备份和灾难恢复方案，用来支持智能投顾为任何客户端提供持续服务的系统。
3、足够的补偿安排。考虑到智能投顾的业务风险和潜在责任，例如算法缺陷给客户造成的损失，所以供应商应当为客户办理专业责任强制保险（professional indemnity “PI”insurance，以下简称PI保险），一个有缺陷的算法造成的损失可以视为保险单索赔。为了准备充足的补偿，还需要对客户的个人薪酬及投资情况进行了解。
第三，向投资者提供符合客户最佳利益的建议以及相关义务。智能投顾提供的建议分为两种，一种是一般的建议（general advice），该建议没有考虑客户的具体情况，另一种是通过了解客户目标和财务状况等情况，运用数字模型生成的个人投资建议（personal advice）。供应商对客的最佳利益建议的责任和义务只适用于个人建议，而非一般建议。准确的披露、解释与客户有关的关键信息和潜在后果（风险），告知客户在实施建议前如何撤销已提供的建议以及应付出的相关成本，如果客户投诉要告知纠纷解决过程等措施，以确保为客户提供适当性建议，这也是传统投资顾问所要履行的义务。智能投顾不能面对面的与客户交流披露信息，了解需求，为了遵守这一义务就需要智能投顾系统需要频繁回访客户更新数据和具有强大的分流和过滤编程。客户也可能会在最佳利益建议范围之外寻求建议，这时应该过滤掉该模型。当算法出现问题，供应商应及时采取措施纠正，在此期间不得向客户提供建议服务，并且可能需要向ASIC提交相关报告。
《指南》对智能投顾还有其他关于外包功能等更为详细的规定，ASIC之所以可以这么迅速的提出智能投顾监管要求，和其本身已构建较为完善的金融服务法体系有关，《指南》专门针对智能投顾搭建的监管体系为其他国家提供了借鉴，但是也同时有其不完善之处。ASIC智能投顾监管体系的优点在于：第一，设置专门的机构和六个月的过渡期。这个专门机构的特点在于并非是对智能投顾这类企业进行管理，而是充当一个辅助者的角色，去行政化的对初创企业的从业行为进行正确引导，及时将智能投顾纳入监管范围体系内，设置的过渡期，把握了监管的适时性与监管节奏的稳步进行。第二，构建了完整的体系。在原有的投资顾问框架下对智能投顾提出特殊的技术性、专业性要求，尽可能的使智能投顾提供的服务符合现有的法律原则和规则，不必专门针对智能投顾立法。规定了智能投顾的供应商的双重义务模式，即“一般义务”+特殊义务”，对智能投顾营运者提出了更高的义务要求。第三，对智能投顾投资顾问业务、代表客户交易和资产管理业务分开许可持牌或授权，对智能投顾的从业范围形成了分开授权，统一监管的模式，以防出现监管盲区，对待智能投顾问题更加谨慎。第四，该指南将客户分类为零售客户和批发客户，在RG255.4规定该指南是对营运商提供给零售客户服务的义务要求，而并没有专门针对批发客户（wholesale clients）即包括各类金融机构、上市公司和上市公司的相关法人团体（如子公司）的专业投资机构或者专业投资者，体现了监管者对一般投资者的倾斜性保护。第五，《指南》中除了一般性条款，还针对一些关键性问题提供了大量的注释指引和举例。例如，对某一部或某几条已有法律规范的指引、对智能投顾提供事实信息与个人建议区别的例子（、RG255.22、RG255.28）、智能投顾系统如何“分流”与过滤建议的例子等，便于从业者理解，有利于他们遵守相关义务。
ASIC的《指南》同样也有其不足之处。第一，其大多只是针对智能投顾提供的投资建议功能提出的监管要求，对智能投顾的资产管理授权许可以及专门义务规定以及后续监管方面的特殊性规定较少。智能投顾的另一大功能就是资产管理功能，由于其功能设置，可以直接对客户账户自动调仓、平仓，这一功能有通过技术进行暗箱操作的潜在风险，所以，需要在资产管理方面也许对供应商提出更高的义务要求。第二，缺少对投资者教育以及保护的配套文件。第三，未考虑到与智能投顾息息相关的电子协议的问题，将透明度和信义义务等义务引入合同的强制性规定，并要求合同备案。
（二）其他地区智能投顾监管现状
1、美国
智能投顾属于投资顾问领域，应遵守美国《1940投资顾问法》，美国1940年《投资顾问法》202条(11)对投资顾问的定义为，“任何直接地，或者通过出版物或著作从事他人提供有关证券价值的意见，或者建议他人投资、买入或者卖出证券，并收取报酬的人，或者有偿并作为一项日常业务发布与证券有关的分析或者报告的人，但不包括.......（对律师、会计等进行了例举排除）”。关于智能投顾的监管关系主要体现在智能投顾公司与SEC的监管关系上，二者的关系受1940年美国《投资顾问法》调整。美国对投资顾问监管关系实现的手段主要有两种：一是牌照的颁发。1940年美国《投资顾问法》203条规定投资顾问需向SEC申请注册才可从事相关业务。二是对投资顾问人行为内容的要求。智能投顾业务的进行，也应符合以上两点监管要求。美国的投资顾问与其他国家明显不同之处在于，美国的投资顾问监管牌照基本包括了证券市场的资产管理和理财服务，所以智能投顾能够同时提供投资顾问和资产管理两项服务给客户，对于客户资产管理这相内容不必再重新申请。
2015年5月8日，美国证监会SEC（Scurities And Exchange Commission）和美国金融业监管局FINRA（The Financial Industry Regulatory Authority）两个机构联合发布了一份公告，在给投资者对自动投资工具公告中，两机构将智能投顾定性为自动化投投资工具（Automated Investment Tools））。在公告中两机构要求这些工具在事前要提醒投资者应当了解工具的相关条款和条件；考虑到工具的局限性，包括任何关键假设；投资者要认识到自动化工具输出的结果取决于自己提供了什么样的信息；投资者要认识到自动化工具输出结果可能会不符合自己的理财目标和需求；要注意自己的个人信息安全。与澳大利亚相比，美国SEC更倾向于对投资者进行教育手段，来提醒投资者注意防范智能投顾的风险，但是对于智能投顾本身营运模式、准入门槛等没有提出特殊的监管要求。但是，有关智能投顾这类金融科技，SEC预计在2016年11月14日在美国证券交易委员会总部举行“Fintech创新金融服务行业论坛”包括blockchain技术、自动化投资建议、robo-advisor、在线市场贷款和众筹这些金融科技对投资者影响的讨论。
2、英国---“监管沙箱”（Regulatory sandbox）和RegTech
英国金融业行为监管局（Financial Conduct Authority，以下简称“FCA”）并没有专门针对智能投顾提出监管方案，而是对以智能投顾、区块链技术和众筹为代表的金融创新企业采取了相应措施。在机构设置上，FCA成立了“创新中心”（Innovation Hub ），目的在于支持小型和大型企业正在开发的金融产品和服务，消除不必要的监管障碍，以期提高消费者的投资体验、减少时间和投资成本，促进行业竞争和金融服务的发展。创新中心成立第一年就帮助了超过175个创新型企业。在正式文件上，2015年11月10日，FCA针对智能投顾这类FinTech创新，发布了关于“监管沙箱”（Regulatory sandbox）的报告，“监管沙箱”即指为了扩大金融项目创新并引入一个监管机制，可以设置“一个安全空间”，企业在这个“安全空间”内可以测试创新的产品、服务、商业模式和交付机制，而不会立即承担所有的正常的监管后果的活动。例如，创新公司经过消费者的同意可以用新的金融产品和服务进行试验。监管沙箱有利于缩短了创新思想进入市场的时间，鼓励金融创新的发展。监管沙箱对自动建议商业模式（automatic advice business models，即 robo advice）案例进行了研究，沙箱提出“算法”测试的设想，允许一些公司的智能咨询平台面向有限数量的消费者，如果他们有智能投顾提出的建议发布后，自然人财务顾问应该在交易执行前审查该建议来作为一种安全保障。这种测试方法有利于智能投顾公司学会如何在投顾平台上与消费者接触，比较智能投顾和自然人投顾的异同从而完善服务。从FCA监管沙箱的举措看来，FCA对待智能投顾这类金融创新较为谨慎但又努力寻找创新和金融风险二者平衡的方案的态度。
图：监管沙箱流程图
除了监管沙箱，FCA还第一个提出RegTech的概念以便智能投顾这类金融科技符合监管，“RegTech是FinTech的一个子集（次设定、衍生词）主要是指监管技术。2015年3月，英国政府首席科学顾问的一份报告中指出，“FinTech有潜力被应用到监管和法规中从而使金融监管和报告更加透明、有效和高效，RegTech 创造了调控技术的新机制” 其中笔者认为regtech监管技术应是双向的，对智能投顾从业者来说，是利用科技低成本的符合监管要求，对于监管者来说，是利用技术达到更高效的监管效果。正是智能投顾这类金融科技产生了监管技术的需求，再加之RegTech有敏捷、灵活、速度、集成和低成本等特点，可以当做合规工具、管理信息工具、交易报告工具、监管报告工具、监控活动的工具、培训的工具、风险数据仓库和案例管理工具等功能，所以在FinTech领域迅速发展。可以为智能投顾监管提供RegTech服务的公司主要有AlgoDynamix（英国）、Percentile（英国）、Alyne（德国）、REGtify（塞浦路斯）Vizor（爱尔兰）等。
3、德国
德国联邦金融监管局（BaFin）2016年6月28日开展了金融科技企业的对话的研讨会，讨论了当下FinTech最热门的四个话题，分别涉及众筹与监管、可替代支付服务、智能投顾、区块链和虚拟货币这些金融科技领域。在第三份文件《智能投顾---自动证券咨询的监管要求》中构建了智能投顾的相关讨论框架，围绕智能投顾的定义、智能投顾可以提供建议服务的范围（参与决策过程、过滤金融投资工具、执行客户命令等）、授权许可证以及豁免许可的法律规定、智能投顾可能提供哪些投资服务。投资建议要符合投资者的个性化需求、应当履行的义务的法律规定讨论（算法要求、避免利益冲突要求、适用性试验和测试、信息和广告等宣介须遵守的义务、风险提示义务、搜集客户信息进行适用性试验）。在准入门槛上，研讨会对智能投顾提出了许可证要求，即经营智能投顾业务需要根据德国银行法（Kreditwesengesetz ，以下简称“KWG”）第32条第2款有BaFin授权的许可证，许可证的授予还需要依照在智能投顾平台上的金融投资工具的种类依照情形构建授予框架。该次研讨会还着重对智能投顾的商业模式、平台设计和服务合同等细节内容进行了讨论。
4、我国香港地区
我国香港地区的证券及期货事务监察委员会（The Securities and Futures Commission ，以下简称SFC）在2016年3月1日，成立了建立了Fintech联络点（Fintech Contact Point）作为链接SFC和FinTech企业的专用通道，接受企业的咨询和要求，分享与讨论有关证监会的信息和规定，方便Fintech社会各界对当前监管制度的了解，目的在于鼓励企业参与FinTech使SFC跟上全球Fintech的发展。联络点涉及领域包括自动交易系统（包括算法驱动）、金融产品投资和分销平台、智能投顾等，还包括一些融资平台，例如社交借贷、股权众筹和分布式总账技术、blockchain等。基本讨论内容包括金融科技从业者的持牌申请、前台和后台操作、合规性，风险防范和监管措施（包括合规性、监管报告、安全的客户端身份验证技术和网络数据安全技术等内容）。SFC为智能投顾这类FinTech企业设置的机构和内置的咨询委员会和澳大利亚相似。但是，并没有对智能投顾提出专门的监管建议，也没有搭建完整的监管框架。
四、我国智能投顾监管现状与完善建议
对我国智能投顾的监管笔者态度为，为保护投资者合法利益和促进金融效率的提高，监管者需尽快消除政策障碍和填补法律空白，引导营运者符合现有的法律规定，将智能投顾业务及时纳入监管体系，并提高监管水平，对营运者提出更高的义务要求。具体来说笔者提出“一个理念，两个角度，若干具体措施”的监管原则。“一个理念”是指金融效率与金融安全平衡理念，“两个角度”是指金融服务法体系的统合和投资者保护两大角度，“若干具体措施”包括两个层次一是对营运者强制性义务包括适度性义务、透明度要求、信义义务对投资者的教育和风险保障等已有规定的一般性义务，二是对智能投顾相关营运者提出的特殊监管要求。
（一）我国智能投顾营运者一般性义务
智能投顾监管的第一步是如何将其纳入我国现有的监管体系。就我国现有的法律规定，智能投顾营运者必须符合以下几点要求：
1、智能投顾从事相关业务必须持有相应牌照。2000年3月30日发布的“关于《网上证券委托暂行管理办法》的通知”第24条规定了可以从事网络证券交易的主体资格，并且第26条对从事网上证券委托业务的主体做了严格的规定，具有从事网上委托业务资格的只有证券公司，不包括提供技术或信息服务的非证券公司。2013年3月15日证监会发布的《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》以下简称《基金销售规定》）第3条规定第三方平台如果想自行从事证券销售业务，需要获得相应的牌照。2016年6月江苏证监局发布《证券期货经营机构与互联网开展业务自查整改的通知》，强调互联网投顾平台开展投资顾问服务需取得证监会许可。2016年8月，山西证监局发布《警惕“智能投顾”非法投资陷阱》一文，指出“智能投顾”属于证券投资咨询业务，需取得经证监会许可的“经营证券期货业务许可”。2016年8月19日，证监会召开例行发布会，首次专门对智能投顾投顾现状进行了回答，证监会认为从事智能投顾业务同样需要遵守《证券投资基金法》、《证券投资基金销售管理办法》相关规定，公募证券投资基金管理人和注册取得公募证券投资基金销售业务资格的机构，可以从事公募证券投资基金销售活动，未经中国证监会注册，擅自从事公募证券投资基金销售业务的，中国证监会将依法对相关机构和人员进行处罚。2016年10月13日国务院中央人民政府网站上正式公布了《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（国办发〔2016〕21号，以下简称“《互联网金融风险整治》”），一共六份配套文件共同了构建了本次互联网金融风险整治的体系。其中，人民银行网站上公布了《通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治工作实施方案》（银发〔2016〕第113号，以下简称“《互联网资产管理风险整治》再一次表态，从事智能投顾这一类互联网资产管理业务，无论互联网资产管理营运者从事的是纯中介性质的通道业务，还是自营平台与通道业务的混合，各种嵌套式的结构，使得投资者难以掌握金融服务提供者的真实身份，资格审查义务应该落实到通道平台营运者头上。互联网资产管理平台必须把握业务本质，穿透通道服务平台，直接以自己名义提供服务的营运者，就必须遵守现有的规定，符合相关资质要求。也就是说，无论从事智能投顾的主体是哪一类公司，他们如果想用智能投顾从事相关业务，一样需要持牌。可见我国证券业监管者对智能投顾尚持较为谨慎的态度，但是，此次证监会并未对智能投顾本身的监管表态（例如是否需要软件本身注册、备案和具体的技术要求等）。
2、智能投顾营运者即使是从事“通道业务”也需要符合有关条件，向有关监管机关或自律性组织申请备案。《基金销售规定》第2条对从事基金交易服务的第三方平台进行了定性，认为这类交易平台是为基金交易活动提供辅助服务的系统。第4条规定即使这类平台提供的是辅助服务，也需向证监会申请备案，否则不得开展相关业务。第6条规定了基金销售辅助者的准入条件。所以，从基金销售角度来看智能投顾平台如果从事基金销售业务，就需要取得基金销售牌照或者符合条件作为辅助者申请备案。中证协[2013]104号 《关于规范证券公司聘用第三方机构为集合资产管理计划提供投资决策相关专业服务的通知》，第2条规定“聘用的第三方机构应当具有证监会核准的证券投资咨询、证券资产管理、基金管理、期货投资咨询、期货资产管理等资格，或者具有中国证券业协会等受证监会监督指导的行业协会会员资格”也即，智能投顾即使是作为提供资产管理服务的第三方，也需要具备相应的资格。证监会2015年6月12日发布的《证券公司外部接入信息系统评估认证规范》对证券公司介入外部信息系统做了具体的要求，其中第1条规定，“证券公司使用外部接入信息系统,证券交易指令必须在证券公司自主控制的系统内全程处理,即从客户端发出的交易指令处理应仅在发起交易的投资者与证券公司之间进行,其间任何其他主体不得对交易指令进行发起、接收、转发、修改、落地保存或截留。”也即，智能投顾执行指令的客户交易只能在持牌证券公司和投资者之间进行，第6条对第三方运营的客户端也做了具体规定。这也就决定了无相应牌照的智能投顾发展的另一途径就是与有资质的券商和基金销售平台合作作为提供技术或门户的中介平台。2015年7月29日证券业协会发布的《场外证券业务备案管理办法 》第2条规定了十四种场外证券业务，其中包括场外投资咨询业务、场外证券信息服务业务、场外证券财务顾问业务、场外证券经纪业务等。这项规定也就决定了智能投顾从业者无论是从事何种类型的证券业务，是持牌经营还是作为中介主体经营，均需该办法遵守第3条的规定向中国证券业协会申请备案。笔者认为，仅对提供通道业务的平台营运者提出备案要求已经难以控制该通道平台的风险，平台营运者应当有更高的义务要求，例如投资者实名制，审核提供链接的其他营运者主体资格的义务。
3、智能投顾营运者需原有法律规定应遵守的各自业务范围内的一般义务。智能投顾作为辅助工具，并未改变从业者对这些强制性义务的遵守。例如透明度要求、风险隔离、适当性原则、信义义务、不得保证收益和机构专业人员的设置等要求。例如，1997年12月25日国务院、国务院证券委员会发布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第19条规定从业人员要“以行业公认的谨慎、诚实和勤勉尽责的态度，为投资人或者客户提供证券、期货投资咨询服务”，之后的《投资顾问规定》也有类似的规定目的在于营运者需要符合信义义务，第12条、第13条、第14条还分别规定了规定了对顾客应当信息披露的内容、风险揭示和服务协议必备条款。《银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》第4条、第6条、《商业银行理财产品销售管理办法》第20条、第22条和《商业银行个人理财业务管理办法》第28、29、30等均规定了销售理财产品需强制披露的内容和报告义务；《证券法》第136条规定“证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。”所以，从事多种经营活动的证券公司（例如，广发证券的“贝塔牛”既从事投资咨询业务还从事证券经纪业务）应当禁止混业操作，建立内部隔离制度（又称“中国墙”制度）。
监管者虽有所表态，但是尚未颁布统一的具有法律约束力指导性规范文件，就平台双方主体间签订的电子格式条款、资产管理监管分散产生的障碍等问题，并未提出更好的举措。智能投顾从业者在合规方面尚处于“迷茫”状态。对于智能投顾的监管需要全面认识到智能投顾的相关法律问题，例如，智能投顾有其特殊的风险，原有的一些规定与标准已难以适用智能投顾业务；智能投顾的发展需市场政策为其提供市场机遇，现有的规定，束缚智能投顾营运者的创新脚步，发挥不了智能投顾应有的功能。所以，对于智能投顾的监管笔者的态度为及时扫除政策障碍，弥补法律空白，及时引导智能投顾从业者符合我国现有法律规定，并对智能投顾提出更高的监管要求。
（二）我国智能投顾监管完善建议
对于我国智能投顾监管完善建议，笔者提出以下具体措施：一、统合金融服务体系，建立金融消费者保护机制，包括事前冷静期制度（基于智能投顾提供的金融服务的复杂性）、风险发生后与投资者发生的争议纠纷解决机制和风险保障制度（包括举证责任的分配、互联网强制专项补偿保险或者风险准备金）。二、把握监管的适度性和监管节奏，监管需掌握适度性这种适度不仅指手段的适度，还指监管时间的适度性，以防智能投顾走P2P“先放后紧”的老路。三、明确智能投顾涉及的各个业务（投资咨询业务、执行指令业务、资产管理业务）的准入门槛和智能投顾从业范围（基金、股票、个人储蓄账户、养老金账户等）。四、组织机构设置与管理要求。智能投顾公司必须要有专业技术人员和自然人投顾人员队伍设置，目的在于确保信息安全、系统持续运行为投资者提供服务。五、设置必备程序。包括投资者试用测试、测试报告、符合标准的算法备案、风险应对方案报备、风险发生应及时报告等要求。例如，对智能投顾的使用增加模拟测试阶段。无论是何种投资者，均需通过智能投顾模拟测试，模拟测试包括用模拟财富进行实操，并将投资顾问和资产管理分开或者结合，多维度测试投资者的金融投资行为，目的在于预测发生大规模赎回、流动性、系统运行等风险并制定对应方案。六、风险隔离。智能投顾的利益冲突必须符合建立内部中国墙、账户独立、构建第三方资金存管等要求，尤其是全权委托账户与投资者自营账户要相独立。七、根据投资者收入、年龄、理财计划、投资经验等信息对其进行分类。设置合格智能投顾投资者准入标准，控制智能投顾辐射规模，待政策成熟、市场成熟、实践服务模式操作成熟再逐步放开合格投资者资格规模。八、重视投资者教育。投资者必须明白，没有完美的投资工具，智能投顾提供的投资建议等服务完全是是基于历史数据的输入得出。无论是技术算法和人力投资顾问都无法对未来的业绩有准确的预测，投资者在投资过程中要有风险保护意识。
参考文献：
杨东：《论金融法的重构》，载《清华法学》，2013年第4期
杨东：《从法律角度看互联网金融变革》，载《清华金融评论》，2014年第5期
杨东：《论金融法制的横向规制趋势》，载《法学家》，2009年第2期
邢会强：《金融消费者权利的法律保护与救济》，经济科学出版社2016年版
尚福林主编：《欧盟金融工具市场指令》，法律出版社2010年版
中国证券监督委员会组织编译：《美国<1940年投资顾问法>及相关证券交易委员会规则与规章》，法律出版社2015年版
袁康、张彬：《互联网综合理财平台的业务模式与监管路径》，载《证券市场导报》，2016年4月号
__________________________________
与文本知识相关的文章：
